精彩演讲

大成律师事务所高级合伙人、律师 商建刚:从域名应用的角度看域名争议

 

尊敬的各位来宾:

域名行业著名律师商建刚在域名城第三届网络品牌交流会上发言。他从域名仲裁投诉人败诉之在先权益分析和域名仲裁投诉人败诉之混淆性分析两方面解读域名争议。

域名仲裁投诉人败诉之在先权益分析(一)关于专利权

"专利权不构成《解决办法》第八条第(一)项所规定的民事权益"。(CND2007000034-hydrogenics.cn-胡钢 解常晴 张平)

(二)关于著作权

(CND2007000193-兽血沸腾(含繁体).cn-陈乃蔚)一案中,投诉人独立开发了《兽血沸腾Online》游戏软件,享有该游戏软件的著作权并已申请办理了著作权登记。"著作权保护的是作品本身而不及于作品名称",投诉人就《兽血沸腾Online》游戏软件作品享有著作权,但投诉人就《兽血沸腾Online》的游戏名称并不享有著作权。

专家组并未直接认定著作权不构成《解决办法》第八条第(一)项所规定的民事权益,而仅仅是以投诉人对游戏名称不享有著作权为由驳回了投诉人的请求。

那么这是否意味着著作权可以构成投诉人的在先权益?

(三)关于姓名权

(CND-2007000138-wangjinxi.cn-马来客)一案,被投诉人将王进喜的姓名拼音注册成为域名,王进喜生前所在单位大庆石油管理局就"wangjinxi.cn"这一域名提起了投诉。

(CND2008000179-ericjavits.cn-杨建成、薛虹、刘勇)一案,投诉人小埃里克•加维兹主张"ERIC JAVITS"为投诉人姓名之主体部分,投诉人对其享有姓名权,且投诉人为公众人物,其姓名权应当得到保护。

原则上投诉人享有的姓名权能成为《解决办法》第八条第(一)项所规定的民事权益,但要符合一个条件,即投诉人需证明争议域名所指向的对象能与投诉人的姓名(称号)形成比较明确的对应关系。客观地说,要证明这种对应关系比较困难。

(四)关于名称权

(CND2010000094-开啦.cn-马来客)一案,投诉人主张投诉人的"开啦"电子杂志有相当大的知名度,已享有应受法律保护的民事权益,"开啦"电子杂志的主编(主办者)为徐静蕾。专家对于徐静蕾对"开啦"杂志的名称权享有权益是予以认可的,但是没有明确指出名称在什么条件下可以构成 《解决办法》第八条第一款所规定的"民事权益"。

(五)关于域名权

1、我国司法实践不承认域名权

专家观点:

(1)中国现行法律对域名的保护,是基于商标法和反不正当竞争法等对传统商业标识在网络空间内的知识产权保护以及竞争法保护,并不因之产生新的"域名权"之类知识产权权利,也即并不保护所谓的"域名权"。(CND2007000187-messo.cn-陶鑫良)

(2)目前中国现行法律对于"域名权"没有明确规定,将某一标志注册为域名并不能产生某种"民事权益"。尽管在现行法律框架下对域名也予以保护,但这种保护是根据商标法或反不正当竞争法的规定对传统商业标识在网络空间的一种延伸保护,并不因之产生一种新的知识产权权利或解决办法第八条项所规定的民事权益。 (CND2008000115-ganbeiqi.com.cn-崔宁)

(3)鉴于目前中国法律尚无对域名权的直接明确规定,法律界对域名权亦无定论,投诉人未能提交足以证明其已经注册的相关域名已经为中国相关相当多数公众所知悉的证据材料,兼之考虑到整个域名体系的稳定性和不同后缀域名的差异性,故专家组对投诉人所提出的域名权的主张不予支持。( CND2007000034-hydrogenics.cn-1.胡钢 2.解常晴 3.张平)

2、投诉人在先注册的域名能否成为《解决办法》第八条第(一)项所规定的民事权益?

观点一:域名不属于《解决办法》第八条第一款所述的民事权益的名称或标志。

(CND-2007000109-conforama.cn-陈乃蔚)一案,域名不属于解决办法第八条第一款所述的"民事权益的名称或标志",是否属于其他受法律保护的权益,因不属于争议解决办法的裁定范围,故不予认定。

李勇在(CND-2007000070-smarter.cn-李勇)一案中指出,投诉人拥有或者曾经拥有相关域名这一事实并不构成解决办法第八条所规定的对于相应标志的民事权益。

康明在(CND-2007000077-cotecna.cn-康明)一案中指出,投诉人主张其拥有"cotecna.com.cn"域名,但依据《解决办法》和中国互联网络信息中心相关域名注册政策,"cotecna.com.cn"不属于《解决办法》第八条第一款所述的"民事权益的名称或标志"。

观点二:在先注册的域名是否构成解决办法第八条意义上的民事权益取决于该域名是否已经具有知名度和影响。(CND2008000136-roberthalf.com.cn -廉运泽)

陶鑫良教授在(CND2008000097-longzhigen.cn)一案中指出,投诉人曾经核准注册使用"longzhigen.cn"域名的单独事实并不能证明投诉人在中国享有涉及本案相应名称或域名的合法的民事权益。没有证据证明投诉人对域名的使用已经产生了相应的商誉以至构成了在先民事权益。

马来客专家观点:在(CND2007000167-absortech.cn-马来客)一案中,由于域名注册本身并不构成任何权益,只有拥有一定知名度的域名才能作为商业标志予以保护。在(CND2008000098-americanapparel.cn-马来客)一案中,"域名权"在我国并不是一项独立的权利。在国内享有一定知名度的域名,可以作为知名商品或服务的名称予以保护,而单纯的注册域名行为不构成法律所肯定的权益。

除了上述两种基本观点之外,还有些专家的观点比较特别。

汪涌专家在(CND2006000262-amozon.cn-汪涌)一案中认为,投诉人曾以"amazon"为识别字段在世界各地注册了大量不同类型的域名。因此,投诉人对域名"amazon.cn"亦享有合法的民事权益。其在认定一个域名是否构成在先的合法民事权益时,似乎采用了一种与上述两种观点截然不同的标准,值得注意。

(六)关于商号权(企业名称权)

(外国企业)商号受中国法律保护所需要的条件

《巴黎公约》第一条之二规定,"商号"是工业产权保护的对象之一;该公约第八条规定,商号在各缔约国受到保护,不以申请或者注册为条件。是否意味着外国(《巴黎公约》成员方)企业商号无条件的受到我国法律的保护呢?

主流专家观点认为,外国商号要在我国得到法律保护需要同时满足一个附加条件,即应当已经在该成员国内使用且已经产生一定的影响,包括广告或者其他宣传的使用及其产生的一定影响。

陶鑫良教授在(CND2007000187-messo.cn-陶鑫良)一案中认为:"投诉人"MESSO"商号要在中国得到法律保护,必须是其"MESSO"商号在相应期间或者已经履行了相关注册登记手续;或者已经在中国使用且已经产生一定的影响;或者两者兼而有之。"

陈乃蔚教授在(CND2007000109-conforama.cn-陈乃蔚)一案中指出,"投诉人的商号应当受到我国法律的保护,但是投诉人应提交其商号在我国境内开展经营活动的证据"

汪涌、李虎、杨建成专家在(CND200700121-campero.com.cn)案中认为:将商号认定为第八条所述的"民事权益"并延伸至域名领域加以保护并非普遍适用的惯例,只有当该商号因权利人的商业使用和大量宣传使得该商号在中国获得较高知名度时才能适用。

马来客专家在(CND200700167-absortech.cn-马来客)案中认为:厂商名称受保护的前提应为在我国已经过实际使用。这是因为厂商名称只有通过实际使用才能作为一种商业标识为公众所知,使公众在认识中将该标识与权利人产生特定联系,只有在这种情况下,他人使用厂商名称才有可能对权利人的利益造成损害。

除了主流观点之外,还有专家认为,只要是《巴黎公约》成员方的企业商号就应当享受到中国法律的保护,而不应当设置前提条件。

(CND2008000173-concept2.cn-郭禾)案,在本案中,郭禾专家并未要求投诉人提供证据证明其商号在中国得到使用并产生一定的影响,而是直接认定投诉人对其商号"concept2"享有受到中国法律保护的民事利益。同样的观点在(CND200800022-ruggedcom.com.cn)等其他案中也有体现。

郭禾专家对认定投诉人的投诉是否满足解决办法第八条一款所规定的条件的时候对外国企业商号没有要求投诉人证明其在境内已经使用并产生一定影响;但投诉人在证明被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意的时需要证明其商号在中国境内产生了一定的商号商誉。从这个角度上来看,郭禾专家持有的观点与主流观点在仲裁结果上没有实质差别。最终投诉人都是要证明其商号在国内使用并产生一定的影响。

(七)关于商标权

1、在先享有的注册商标在域名争议案件适用中需要注意的几个问题:

外国企业在国外享有商标权而未能在中国大陆获得商标专有权的商标不能构成《解决办法》第八条第(一)项所规定的民事权益。

外国企业在我国港澳台地区在先注册的商标也不能构成《解决办法》第八条第(一)项所规定的民事权益。港澳台地区虽是中国的行政区域,但是由于种种因素导致这些地区与中国大陆隶属于不同法域,在港澳台地区注册的商标也不能成为投诉人享有民事权益的根据。

投诉人在中国大陆的商标申请日在争议域名注册之前,被授予商标权是在争议域名注册之后,那么投诉人能否主张其享有在先的商标民事权益?

陶鑫良教授在(CND2008000097-longzhigen.cn)一案中,有很明确地否认了商标申请注册在先可以构成现在民事权益。马来客专家在(CND2009000010-morrillmotors.com.cn)一案中持不同观点。

2、外国企业未注册商标获得我国法律保护需要满足的条件

(CND2008000136-roberthalf.com.cn-廉运泽)一案,作为未注册商标,"ROBERT HALF"不构成《商标法》第十三条规定的'驰名商标',也不构成《商标法》第三十一条规定的'已经使用并有一定影响的商标'。

(CND20080098-americanapparel.cn-马来客)一案,对于在中国大陆地区享有一定知名度的商标,即使未进行注册,他人擅自使用亦会对权益人的利益造成损害,权益人对此类商标也应享有一定的利益。

域名仲裁投诉人败诉之混淆性分析

(一)与投诉人中文标示的发音相联系

(CND-2009000156-qinling.cn-杨安进)一案,秦岭——qingling。专家组在认定二者是否相同或者具有足以导致混淆的近似性的时候,综合考虑了以下四个方面因素:
①音、形、义比较;
②投诉人商标的知名度如何;
③投诉人商标的显著性;
④争议域名指向的网站内容是否与投诉人网站内容相近

投诉人败诉原因分析:不能证明其商业标识(商标、商号)与争议域名的主要识别部分形成对应关系;争议域名是字母符号,其转化成汉字可以有多种对应,专家组很难认定混淆。 即便投诉人能证明其商标具有一定的知名度,也很难获得专家组的支持。

由此案引申的问题是:内容侵权了,域名是否株连?

(二)与投诉人标志的简称相联系

(CND2007000018-sptcc.cn-郭禾)一案,sptcc——shanghai public traffic card company,shanghai public traffic card company——上海公共交通卡股份有限公司。

裁决理由:"sptcc"既非投诉人的商号,也非投诉人的商标,投诉人对其不享有法律上的专有权;投诉人尽管对"sptcc"不享有任何专用权,未必不享有合法利益。投诉人未能提交证据证明'"sptcc"与投诉人间已经在公众中形成了特定的联系,没有任何在案证据能够证明投诉人的商誉已经凝结到"sptcc"上,或者"sptcc"已经成了投诉人在公众心目中的第二名称"。

(CND2007000171-tzoo.com.cn-罗东川)一案,TZOO——TRAVELZOO,二者文字不完全相同,从使用和视觉上也不构成混淆性近似。投诉人的商标与商号为广大公众所知悉和认同,并不能认定投诉人的股票代码TZOO也具有同样的知名度。

投诉人败因分析:综上两个案例,投诉人若想对其商业标识的简称(简写)享有合法利益,需证明该简称(简写)与投诉人间在公众中形成了特定的联系,不然难以得出争议域名与投诉人的商业标示具有足以导致混淆的近似性。

(三)与投诉人英文标识对应的中文翻译的发音相联系

(CND2007000127-kekokele.cn-马来客)一案,"可口可乐"、"COCA-COLA"、"COCACOLA"————"kekokele"。 音、形、义比较:不能以"kekoukele"与"kekokele"在字形、外观上是否相似,作为判断"kekokele"与"可口可乐"是否造成混淆的根据;"COCACOLA"与"kekokele"在字母构成上基本不同,在这种情况下,投诉人如认为二者发音相同或近似,有义务提供根据 "kekokele"中的"ko"不具备汉语拼音的发音条件,故无法认定"可口可乐"与"kekokele"的发音具有相似性。

(CND2008000011-baianju.com.cn-康明)一案,"B&Q"、"B&Q BAI AN JU"——baianju。
专家组认定不构成混淆的理由:投诉人最本源且最广为人知的商标"B&Q"与单独的"baianju"有很大的不同;投诉人驰名商标"B&Q"、"百安居"、"B&Q百安居"等扩展适用于"baianju"没有法律依据。由于其中的"BAI AN JU"来源于中文的"百安居",他们的三个音节必须分开,中间有一定的距离,这也与"baianju"有区别(change-chang e)。由于中文与汉语拼音的客观情况,中文与汉语拼音之间并不是一一对应关系,"BAI AN JU"可能有多种的中文汉字。

综上案例,由于商标与域名的不尽相同,中文汉字与汉语拼音有其固有特点,在投诉人在中国没有单独"baianju""kekokele"注册为商标或商号的情况下,很难认定投诉人对"baianju""kekokele"有排他的民事权利,否则,可能会造成权利保护的任意扩大以至权利滥用。

(四)与投诉人标示的组成部分相同

(CND2006000266-cool.com.cn-王范武)一案,COOL JUMP——cool。 投诉人的文字商标是由两个通用英文单词组合而成,直接审视争议域名与投诉人的商标,两者的区别是显而易见的。在不加以特别说明或附以其他信息的情况下,社会公众是不易对两者产生联想甚至误认或混淆的。

(CND2008000008-ossur.com.cn-陶鑫良)案,ÖSSUR SILKEN——ossur。 两者即使存在着"近似性",那么这种"近似性"至多可能会引起联想,而决不"足以导致混淆"。

(五)争议域名由标识与其它词汇组合而成

(CND-2008000050-gelighting.com.cn-马来客)案,GE——gelighting。 投诉人对"GE"标志所享有的权益,不应无限扩大到含有"ge"的所有标志。

裁定理由:判定标准是应综合分析投诉人享有权益的标志在整个标志中所占有的比重、投诉人享有权益的标志的显著性、其它词汇的性质等因素,结合两个标志给人的整体感觉进行判断。关键在于争议标志是否会在公众的认识上产生混淆,使公众将其误认为与投诉人存在联系的商业标识。该词汇与"ge"的结合,在公众的认识中并不必然产生该标志("gelighting")为与投诉人存在联系的商业标识的感觉。